1.3. TRATAMIENTO QUE OTORGA EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL A LAS LESIONES Y MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO DOMÉSTICO

En términos generales, puede decirse que desde 1989, el ordenamiento jurídico y, en concreto, el derecho penal, sanciona de forma expresa aquellas conductas causantes de maltrato en el ámbito doméstico.

En 1989 se introduce por primer vez de forma expresa un precepto en el que se sancionaba ese tipo de comportamientos. Hay que tener en cuenta que el tratamiento jurídico de este problema no se agota con el código penal, es más, corresponde al resto del ordenamiento jurídico la resolución de aquellas situaciones incómodas que se presentan a diario en la convivencia íntima entre personas, para evitar así que tenga que intervenir el derecho penal, al que todos consideran como el último instrumento a aplicar en las divergencias que aparecen en todo grupo humano. Si bien la respuesta normativa actual continúa siendo incompleta.

Cualquier valoración que se haga desde el punto de vista legal, al problema de los malos tratos dentro de la familia o de cualquier tipo de convivencia, debe de centrarse no sólo en los aspectos sancionadores, sino que también habrá que examinar aquellas soluciones o alternativas que el derecho civil propone para resolver las crisis de convivencia.

No existe un único texto legal en el que se ofrezcan todas las respuestas que el derecho ofrece a este problema. Para conocer qué alternativas existen, habrá que tener en cuenta al Código Civil, al Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El estudio global de todos estos textos ofrecen un sistema que sin llegar a ser el ideal, sí permite dar soluciones a estas situaciones, si bien con pequeñas reformas y en algunas ocasiones con interpretaciones jurídicas más acordes a los principios y derechos constitucionales que han sido anteriormente enumerados, se podría contar con un marco jurídico más adecuado para afrontar de forma eficaz las graves consecuencias que se derivan de los malos tratos y lesiones que se causan entre familiares o entre personas que se encuentran unidas por análogas relaciones de afectividad.

La primera referencia se encuentra en el artículo 153 del Código Penal, en él literalmente se dice:

El que habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare.

Puede señalarse respecto a este artículo la omisión a los malos tratos psíquicos como conducta punible, si bien es cierto que ese tipo de malos tratos podrían quedar encuadrados dentro del artículo 173 del Código Penal, en el que se establece:

El que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

De igual forma que los malos tratos físicos entre familiares o personas que conviven entre sí se tipifican expresamente de forma independiente, los malos tratos psíquicos no han sido considerados por el legislador con la entidad suficiente como para ser tipificados de forma autónoma.

Se ha introducido en el artículo 153 el término "habitualidad", que en otros ilícitos penales requiere para ser apreciada la previa condena por sentencia. Sin embargo, al hacer referencia a este tipo de malos tratos hay que entender que "habitualidad" es toda actuación repetida en el mismo sentido, con o sin condenas previas, dando así a ese término una interpretación criminológica-social, y no sólo como concepto jurídico formal. Esta interpretación para ser aplicada, debería ser contemplada en el propio precepto, ya que al estar ante un artículo del Código Penal no cabe deducir otras consecuencias que las que expresamente consten en dicho texto legal. Cada hecho aislado es considerado una falta y sólo la repetición de estos comportamientos transforman la acción en delito lo cual no deja de suscitar problemas además de las dificultades probatorias.

Además del artículo 153 antes citado, debe mencionarse también el artículo 617 del Código Penal, en el que se establece los siguientes apartados:

1.- El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no definida como delito en este Código, será castigado con la pena de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses.

2.- El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión será castigado con la pena de arresto de uno a tres fines de semana o multa de diez a treinta días.

Cuando los ofendidos sean el cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de efectividad, o los hijos propios, o del cónyuge o conviviente, pupilos, o ascendientes, siempre que con él convivan, la pena será la de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses.

Tanto en el artículo 153 como en el 617 no recogen a las situaciones en las que el agresor haya tenido una relación matrimonial o de convivencia con la víctima, de manera que queden fuera todos aquellos ex-maridos o ex-compañeros que producen malos tratos a la mujer con la que convivieron. De mantenerse los artículos 153 y 617 con su redacción actual, no podrán ser aplicados los mismos cuando el agresor ha dejado de ser marido o compañero de la agredida, ya que el tipo penal exige que aquel se "halle ligado" habiendo omitido la posibilidad de que el agresor sin estar hoy casado o sin convivir con la agredida, lo haya estado con anterioridad.

En cuanto al artículo 617, hay que destacar la previsión de sancionar los malos tratos sin causar lesión, hecho que no se encontraba contemplado en el Código Penal derogado. Por el contrario, al ser sancionados este tipo de comportamientos con pena de multa, esa sanción repercute de modo negativo en la víctima, al abonarse el importe de esa multa con el patrimonio de la propia unidad familiar.

Otro de los aspectos que hay que resaltar está referido a la penalidad, toda vez que el artículo 57 del Código Penal no incluye de forma expresa entre los delitos que son susceptibles de recibir las penas accesorias el previsto en el artículo 153 de dicho texto legal. El citado artículo 57, literalmente dice:

Los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos y al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la prohibición de que el reo vuelva al lugar en que haya cometido el delito, o acuda a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueran distintos, dentro del período de tiempo que el Juez o Tribunal señalen, según las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de cinco años.

No se puede hablar de los aspectos penales de la violencia doméstica contra la mujer sin hacer la alusión necesaria a los delitos contra la libertad sexual del Título VIII, Capítulo I, artículos. 178 y siguientes del Código Penal.

El Código Penal utiliza un tipo básico (art. 178) y otro agravado por las especiales características del contacto sexual impuesto con la agresión (art. 179), acompañados de una serie de circunstancias agravantes comunes (art. 180):

Artículo 178:

El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como culpable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años.

Artículo 179:

Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena será de prisión de seis a doce años.

Artículo 180:

Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cuatro a diez años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias:

1ª. Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

2ª. Cuando los hechos se cometan por tres o más personas actuando en grupo.

3ª. Cuando la víctima sea una persona especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación.

4ª. Cuando el delito se cometa, prevaliéndose de su relación de parentesco, por ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, por adopción o afines de la víctima.

5ª. Cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.

Si concurriesen dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en este artículo se impondrán en su mitad superior.

Aunque es cierto el gran avance que ha supuesto en el ordenamiento español las diferentes modificaciones tanto normativas como jurisprudenciales operadas respecto a estos delitos en los últimos años, pues se ha pasado desde la negación de la posibilidad de la comisión del delito de violación entre cónyuges a la admisión de los delitos sexuales bajo una relación matrimonial, continúan existiendo sectores que, aunque mantienen la tipicidad del acceso carnal violento entre cónyuges, postulan, sin embargo, la posibilidad de que el marido pueda alegar el ejercicio legítimo de un derecho como eximente, ya sea de forma completa o incompleta.

El artículo 180 fija las circunstancias cuya concurrencia agrava la pena para las infracciones contra la libertad sexual y recoge como cuarta circunstancia la comisión del delito prevaliéndose de la relación de parentesco, por ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, por adopción o afines de la víctima sin aludir directamente por tanto al cónyuge.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia 14 de febrero de 1995, 23 de mayo de 1995, 15 de octubre de 1995, 28 de abril de 1998) acepta la posibilidad de violación en el matrimonio o en las parejas, pues se comete un atentado al bien jurídico protegido que es la libertad sexual, libertad que no se anula por la relación conyugal, sin embargo no siempre queda claro la procedencia de la circunstancia agravante de parentesco, ya que no se aplica la misma en todos los supuestos.

La omisión de la relación matrimonial como circunstancia agravante cuarta en el mencionado artículo 180 del Código Penal, provoca que no siempre esa circunstancia de parentesco, se aplique como agravante.

Más difícil de concretar y de probar en el ámbito de la pareja, es el delito de abusos sexuales cuyo elemento rector está en el atentado contra la libertad sexual que se comete sin violencia o intimidación, bien sencillamente sin consentimiento (art. 181.1), sobre personas cuyo consentimiento no cuenta (art. 181.2) o con consentimiento viciado por prevalerse el autor de una situación de superioridad (art. 181.3) o mediante engaño (art. 183). Por su parte el art. 182 contiene supuestos agravados de las infracciones previstas en el artículo 181, que describe el tipo básico, entre las que recoge la relación de parentesco, sin embargo no hace alusión al cónyuge.

Por último, y en lo que afecta al Código Penal, es oportuno hacer constar que en aquellas disposiciones relativas a la responsabilidad civil de la Administración.

En otro orden de cosas, no se encuentra de forma expresa e inequívoca recogida la responsabilidad civil de la Administración para todos aquellos casos en los que las mujeres han padecido de forma reiterada lesiones llegando a fallecer, tras haber solicitado el amparo del Estado a través de las correspondientes denuncias, sin que se hayan tomado las medidas de protección necesarias.

Pasando a otro texto legal, nos encontramos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que en su artículo 103 literalmente se dice:

Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí:

1.- Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por los delitos de adulterio, amancebamiento y bigamia.

2.- Los ascendientes, descendientes y hermanos consanguíneos o uterinos y afines, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros.

Como se observa, el mismo contiene todavía una anacrónica referencia al adulterio y al amancebamiento, a pesar de las reformas que en los últimos años se han hecho de este texto legal, por lo que sería conveniente aprovechar una futura reforma para suprimir esas palabras.

Dentro de este artículo podría también aclararse que no será posible ejercitar acciones penales entre los cónyuges por delitos de abandono de familia o sustracción de menores cuando concurra la circunstancia prevista en el artículo 105 del Código Civil, es decir, cuando el cónyuge salga del domicilio familiar por una causa razonable, presentando la correspondiente denuncia judicial en el plazo fijado para ello.

El artículo 104 establece:

Las acciones penales que nacen de los delitos de estrupo, calumnia e injuria, tampoco podrán ser ejercitadas por otras personas, ni en manera distinta que las prescritas en los respectivos artículos del Código Penal.

Las faltas consistentes en el anuncio por medio de la imprenta de hechos falsos o relativos a la vida privada con el que se perjudique u ofenda a particulares, en malos tratamientos inferidos por los maridos a sus mujeres, en desobediencia o malos tratos de éstas para con aquéllos, en faltas de respeto y sumisión de los hijos respecto de sus padres o de los pupilos respecto de sus tutores y en injurias leves, sólo podrán ser perseguidas por los ofendidos o por sus legítimos representantes.

En su párrafo segundo, se hace todavía expresa alusión al derecho de corrección del marido y a la obligatoriedad de obediencia de la esposa. Igualmente se hace referencia a los malos tratos inferidos por los maridos a sus mujeres y a la desobediencia y malos tratos de éstas para con aquellos como supuestos en los que las faltas correspondientes sólo puedan ser perseguidas a instancias de los ofendidos o de sus representantes legítimos. Todas estas expresiones que responden a principios imperantes en otros tiempos y que son contrarias al artículo 32 de la Constitución, deberían suprimirse.

Un aspecto importante es el de las medidas cautelares, para este tipo de acciones. El artículo a utilizar en estos momentos sería el 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que se establece:

Considéranse como primeras diligencias: las de dar protección a los perjudicados, consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente y detener en su caso a los reos presuntos.

El contenido de este artículo hace que en la práctica no se adopten las medidas cautelares que son necesarias para evitar que se produzcan graves consecuencias en las mujeres que sufren estos hechos. Las necesidades sociales demandan la ampliación de dicho precepto, con objeto de que los Tribunales acuerden, entre otras medidas, la prohibición del imputado de acudir a determinados lugares públicos o privados, protección policial o retirada del permiso de armas. Para ello hay que mencionar expresamente en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como medidas cautelares, algunas de las penas que como accesorias se establecen en el artículo 57 del Código Penal.

Continuando con las medidas cautelares, sería oportuno estudiar la posibilidad de coordinar el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con el artículo 104 del código Civil, en el que se establece:

El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores.

Estos efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente.

Con esa coordinación se pretendería dar una respuesta eficaz a aquellas situaciones urgentes en las que existe constancia del peligro que puede sufrir la integridad física o la vida de la mujer. Las medidas que contempla el artículo 104 del Código Civil, junto con las que pudiera recoger el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en un futuro, serían una respuesta eficaz para que los jueces de guardia ante situaciones reales de peligro ofrecieran una serie de medidas que evitarían situaciones como las vividas recientemente en las que un 98% de las mujeres fallecidas en 1997 habían denunciado previamente a su muerte, situaciones de maltrato.

En relación con aquellos comportamientos que son calificados como faltas, los artículos 962 y 969 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establecen:

Artículo 962:

Luego que el Juez competente tenga noticia de haberse cometido alguna de las faltas previstas en el libro III del Código Penal o en leyes especiales que pueda perseguirse de oficio o previa denuncia del perjudicado, mandará convocar a juicio verbal al Fiscal, al querellante o denunciante si lo hubiere, al presunto culpable y a los testigos que puedan dar razón de los hechos, señalando día y hora para la celebración del juicio. Asimismo se indicará en la citación que las partes pueden ser asistidas por Abogado.

A la citación que se haga a los presuntos culpables se acompañará copia de la querella si se hubiera presentado, o una relación sucinta de los hechos en que consista la denuncia y, en dicha citación, se expresará que el citado debe acudir al juicio con las pruebas que tenga. Siempre deberá transcurrir, cuando menos, un día entre el acto de la citación del presunto culpable y el de la celebración del juicio, si el citado reside dentro del término municipal, y un día más por cada cien kilómetros de distancia si residiera fuera de él.

Artículo 969:

El juicio será público, dando principio por la lectura de la querella o de la denuncia, si las hubiere, siguiendo a esto el examen de los testigos convocados, y practicándose las demás pruebas que propongan el querellante, el denunciante y Fiscal, si asistiere, siempre que el Juez las considere admisibles. La querella habrá de reunir los requisitos del artí culo 277, salvo que no necesita firma de Abogado ni Procurador. Seguidamente se oirá al acusado, se examinarán los testigos que presente en su descargo y se practicarán las demás pruebas que ofrezca y fueren pertinentes, observándose las prescripciones de esta Ley en cuanto sean aplicables. Acto continuo expondrán de palabra las partes lo que crean conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, hablando primero el Fiscal, si asistiere; después, el querellante particular o el denunciante y, por último, el acusado.

El Fiscal asistirá a los juicios sobre faltas, siempre que a ellos sea citado con arreglo al artículo 962. Sin embargo, el Fiscal General del Estado impartirá instrucciones sobre los supuestos en los que, en atención al interés público, los Fiscales podrían dejar de asistir al juicio, cuando la persecución de la falta exija la denuncia del ofendido o perjudicado. En esos casos la denuncia tendrá valor de acusación, sin perjuicio de entender, si el denunciante no califica el hecho denunciado o no señala la pena con que deba ser castigado, que remite ambos extremos al criterio del Juez, salvo que el Fiscal formule por escrito sus pretensiones.

El hecho de no ser obligatoria la presencia de los miembros del Ministerio fiscal en los juicios de faltas ocasiona, en la práctica, que estos comportamientos queden sin sancionar.

Otro de los aspectos que debe ser tratado es el de la lentitud, con la que se resuelven este tipo de hechos. En este punto, tal y como el propio Ministerio de Justicia apunta en el informe que remitió a esta institución, habría que aplicar lo dispuesto en el último inciso del artículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que los hechos a enjuiciar lo permitan, en atención a las circunstancias de flagrancia o evidencia de los hechos y a la alarma social que puedan causar los mismos. Esa posibilidad procesal supone una importante reducción de los plazos actuales en los que se resuelven estos procedimientos. Para ello, es necesario que el Ministerio Fiscal presente de inmediato el escrito de acusación y la solicitud de apertura de juicio oral.

En cuanto al Código Civil, dentro de las medidas establecidas en los artículos 92 y 103 de este texto legal, no se incluye la previsión legal expresa para que los jueces tengan la facultad de dictar medidas de protección en incumplimiento del régimen de visitas en aquellos supuestos de malos tratos entre cónyuges, de modo que no se ponga en peligro la integridad física de la persona agredida.

Un aspecto que se ha puesto de relieve únicamente por las asociaciones de mujeres es la necesidad de que en los procesos que tienen su origen sobre todo en separaciones conyugales causadas por la violencia doméstica matrimonial, han de seguir primero un procedimiento de separación para, posteriormente, tener que interponer otro procedimiento de divorcio, lo que dilata la solución de su problema, les obliga a mantener relaciones, aunque sean judiciales, con su cónyuge, prolonga el sufrimiento y encarece el coste de su solución, además de encontrarse en muchas ocasiones con ambos procedimientos en trámite coetáneos en el tiempo.

Por ello, cabe la posibilidad de estudiar la oportuna modificación normativa para evitar la necesidad de una previa separación conyugal y posterior divorcio y poder acudir directamente al procedimiento de divorcio sin necesidad de esperar el transcurso de los plazos legalmente previstos para ello.

Por último, existen dos textos legales que de forma indirecta afectan también al problema que se viene tratando. Son la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentas y contra la Libertad Sexual y la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria.

En cuanto a la primera de estas leyes, se observa cómo, aunque su período de aplicación es todavía corto, en el mes de febrero de 1998 no se había acordado ninguna ayuda a mujeres que hubieran recibido maltrato.

Esta información, remitida por la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, pone de manifiesto que es necesario ampliar y flexibilizar los supuestos y requisitos que contempla ese texto legal, para que en su aplicación se pueda dar cobertura a las situaciones a las que se viene haciendo referencia.

Respecto a la Ley General Penitenciaria, el problema se suscita con aquellos condenados por delitos en los que la víctima fue algún familiar o persona con la que mantenía una relación de convivencia. En estos casos, la junta de tratamiento de cada centro penitenciario debería tener especial consideración al grado de socialización familiar de los agresores, en orden a la posible concesión de permisos penitenciarios, exigiendo determinadas garantías. Al mismo tiempo, esos permisos deben ser aprovechados por la administración para comprobar el grado de socialización familiar de los penados, con objeto de contar así con una referencia más precisa de cara a la posible progresión en grado de la persona condenada.

Continúa en Soluciones dadas en algunos países